案号：（2013）宿豫刑初字第0206号
案情简介：2013年2月10日晚18时左右，在宿迁市宿豫区大兴镇一台球室内，靳某因中学时与同学严某有积怨，不期而遇即对严某进行殴打。2月13日晚19时左右，靳某为了报复严某又召集张某等人，张某为帮靳某又召集了徐某等人携带钢管准备殴打严某。在该镇一个商店门口靳某将严某及和严某在一起玩的三朋友拦下，靳某持随身携带的钢管对严某等人进行殴打。在殴打的过程中，严某手持随身携带的匕首对靳某等人进行刺戳，致使许某当场死亡，靳某等人多处被刺伤。经鉴定罗某伤情构成重伤，靳某、徐某的伤情构成轻伤。
公诉机关认为，被告人张某伙同他人持械聚众斗殴，其行为当以聚众斗殴追究刑事责任，且系共同犯罪，均构成主犯，应在三年以上量刑。
针对检察院公诉人指控，辩护人提出如下辩护意见：一、指控的事实和罪名不持异议；二、张某没有实施殴打行为，在共同犯罪中系从犯；三、张某系初犯、偶犯。基于上述理由请求从轻或减轻处罚。建议在三年以内量刑。
经法庭调查质证、辩论之后，法庭认定以下事实：一、被告人张某构成聚众斗殴罪；第二、被告人张某系积极参加者，有共同犯罪故意，系共同犯罪；第三、被告人张某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。辩护人提出张某减轻处罚的相关意见，予以采纳，判处张有期徙刑二年半。
点评：
本案作为辩护成功案例主要理由如下：
第一，聚众斗殴犯罪作为一种典型的聚众犯罪，是共同犯罪，聚众犯罪也如其他共同犯罪一样，可以根据情况区分主犯、从犯。
第二，虽然刑法将首要分子和积极参加者的刑事责任一并规定，并未予以区分。因而有观点认为，聚众斗殴犯罪只有首要分子和一般主犯，不可能存在从犯和胁从犯，除了首要分子，其他积极参加者在聚众斗殴犯罪中必然起主要作用，是当然的主犯。但是辩护人认为，在首要分子和其他积极参加者之间，仍然可以区分主、从犯。此外，聚众斗殴罪的责任主体中一般不存在胁从犯。即便刑法是一并规定首要分子和积极参加者的刑事责任，但这并不表明两者的刑罚一定是一致的，刑法对聚众斗殴罪设置的刑罚具有一定的量刑幅度，实践中可根据具体情况对两者处以不同轻重的刑罚。需要强调的是，这里的首要分子和其他积极参加者都是应承担刑事责任的人员，他们是相对于其他无需承担刑事责任的一般参加者而言的，因此，在认定首要分子和其他积极参加者的刑事责任时，应比较首要分子和积极参加者在聚众犯罪中的作用大小，而不应比较首要分子或积极参加者与其他不承担刑事责任的一般参加者的作用大小，否则，有造成量刑失衡之虞。
第三，通常情形下，首要分子均为主犯，因而刑法将首要分子纳入主犯条款予以规定（也有例外，如刑法第二十六条与第九十七条中首要分子的就存在差异，第二十六条规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，可见这里的首要分子是指犯罪集团中的首要分子。第九十七条规定，本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。显然，这里的首要分子包括犯罪集团中的首要分子和聚众犯罪中的首要分子两种。第二十六条只是将犯罪集团中的首要分子规定为主犯，而未涵盖聚众犯罪中的首要分子）。由此可见，聚众犯罪中的首要分子多为主犯，但也不能绝对排除认定为从犯的可能。
综上，聚众斗殴罪中区别主从犯，符合刑法学原理，结合“罪刑相适应”的原则，也利于保护犯罪者的权益。
辩护人：王峰之 江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所 律师
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